另,未通过具有安拆维保资质的单位擅自将无工作单位的人员安排至工地从事塔吊顶升作业,是否会涉嫌危险作业罪?
笔者刚刚看到有一批涉嫌危险作业罪典型案件的通报,案例很多,在此仅讨论一起案例。观点仅是作者一家之言,仅供参考。注:我们讨论的前提是依据官方通报的信息,尚未公布的事实我们无法知悉,不属讨论范围。
第一部分
一、官方通报内容(本部分来源于官方公开信息,非作者原创,特此说明)
浙江省安全生产委员会办公室关于安全生产领域涉嫌危险作业罪典型案例的通报(第二批)
发布日期:2021-06-20
各市、县(市、区)安委会,省安委会各成员单位:
为持续强化安全生产非法违法行为典型案例警示教育作用,形成对安全生产非法违法行为的有力震慑,压紧压实各类生产经营单位安全生产主体责任落实,省安委办将《刑法修正案(十一)》实施以来我省查处的第二批9起涉嫌危险作业罪典型案例通报如下。
杭州萧山杭州通达集团有限公司萧政储出2020 (36)号地块建筑施工项目违法操作塔吊涉嫌危险作业罪案。2021年5月16日,杭州市萧山区应急管理局联合住建、公安等部门对萧政储出2020 (36)号地块建筑施工项目开展执法检查时,发现项目施工单位杭州通达集团有限公司在塔吊顶升作业中存在违法行为:塔吊司机邵某某持有的建筑起重机械司机特种作业操作证已过期注销;项目安全员吴某某违反规定未将塔吊顶升作业情况告知监理单位,未对塔吊顶升作业现场进行全程管理;塔吊安拆维保业务中介尹某某违反规定,未通过具有安拆维保资质的单位擅自将无工作单位的人员安排至工地从事塔吊顶升作业。
上述违法行为系未经依法批准或者许可,擅自从事建筑施工高度危险生产作业活动,存在重大事故隐患,具有发生重大伤亡事故的现实危险,已涉嫌危险作业罪。6月18日,杭州市公安局萧山区分局依法对塔吊司机邵某某、杭州通达集团有限公司项目安全员吴某某、塔吊安拆维保业务中介尹某某以涉嫌危险作业罪立案侦查并采取刑事拘留强制措施。
第二部分(以下为笔者原创)
二、邵某某无特种作业证作业、中介尹某某安排无安拆维保资质的人员从事塔吊顶升作业,是否涉嫌危险作业罪
讨论的前提是,假定案件已达到“现实危险”的构成要件。
显然,官方通报中,认定俩人违反了《刑法》第一百三十四条之一(三)的规定。
1、官方认定邵某某涉嫌犯罪的理由是,1)其建筑起重机械司机特种作业操作证过期注销后仍从事相关作业,2)塔吊司机作业是在建筑工地上干活,因此,属于《刑法》第一百三十四条之一(三)规定的“在生产、作业中违反有关安全管理的规定”“涉及安全生产的事项未经依法批准或者许可,擅自从事建筑施工高度危险的生产作业活动的”“具有发生重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险的”。
笔者想讨论的是,刑法规定的“涉及安全生产的事项未经依法批准或者许可”是仅涉及《安全生产法》第六十条 负有安全生产监督管理职责的部门依照有关法律、法规的规定,对涉及安全生产的事项需要审查批准(包括批准、核准、许可、注册、认证、颁发证照等,下同)或者验收的,……对未依法取得批准或者验收合格的单位擅自从事有关活动的,负责行政审批的部门发现或者接到举报后应当立即予以取缔,并依法予以处理。……
还是说,亦包括《安全生产法》第二十七条 生产经营单位的特种作业人员必须按照国家有关规定经专门的安全作业培训,取得相应资格,方可上岗作业。
笔者认为,不应包括。理由是,《安全生产许可证条例》第二条规定,国家对矿山企业、建筑施工企业和危险化学品、烟花爆竹、民用爆炸物品生产企业(以下统称企业)实行安全生产许可制度。企业未取得安全生产许可证的,不得从事生产活动。显然,国家对需要审批、许可才可以从事的生产作业活动仅限于矿山企业、建筑施工企业和危险化学品、烟花爆竹、民用爆炸物品,(金属冶炼是安全生产法后期修订增加的)。这与《刑法》第一百三十四条之一(三)规定的内涵完全一致,不存在特种作业资格证持证与否会影响本罪构成的问题,两不搭嘎。
2、官方中介尹某某涉嫌犯罪的理由是,未通过具有安拆维保资质的单位擅自将无工作单位的人员安排至工地从事塔吊顶升作业。
这是不是等于说,在矿山开采、金属冶炼、建筑施工、危险品行业,只有有分包、安排活给没有资质、甚至是没有作业资格证书的人干货,就会涉嫌危险作业罪?
假定是这个意思,那么请看下面的例子:
1)建筑行业甲公司,员工乙,安排一个没有劳务承包资质的包工头分包某项劳务,那么乙就涉嫌危险作业罪!
2)推而广之,通报案例中,安排邵某某开展其中作业的人比如也涉嫌危险作业罪,且至少是个教唆犯;上利中的乙如果安排建筑工地上一没有焊工证的工人丙开展电焊作业,安排一没有电工证的工人丁开展强电接驳作业,那么,乙、丙、丁,均已涉嫌危险作业罪…………
这样的例子,还可以列举n种类型,这种情况即使是中国管理最规范的大型工地上,可肯定存在类似问题,这是不是再说,这些人都犯罪了?
可笑啊
三、项目安全员吴某某是否涉嫌危险作业罪?
讨论的前提是,假定案件已达到“现实危险”的构成要件。
安全员吴某某涉嫌危险作业罪,官方通报的理由是“项目安全员吴某某违反规定未将塔吊顶升作业情况告知监理单位,未对塔吊顶升作业现场进行全程管理”
定罪的俩行为 1)未告知;2)未进行全程管理。
请问,这两项违反了《刑法》第一百三十四条之一的哪一项?我反正是看不出来,读者自己研究吧。
四、假定邵某某、尹某某、吴某某三人确实已经构成了危险作业罪,这等于向社会传递了什么信号?
会让全社会(没有2亿人,也得有2000万人吧)敏锐的认识到:
1、矿山开采、金属冶炼、建筑施工、危险物品,这四个行业内作业的特种作业人员,以后都动辄有犯罪风险了!唯一的判断标准是:是否有特种作业资格证。
鬼知道除了这四个行业还会扩大到哪个行业去?反正已经从行业经营许可或批准已经扩大到个人作业资格了。
可以比肩非法经营罪的口袋罪可能就诞生了。上述四个行业,会被严重打压。
2、特种作业绝对不能做,有证也不行,即使有证,万一哪天超期未审核咋办?
特种作业会被严重打压。
3、知情的人,只要未依法、依岗位职责作为的,也会构成共犯!
看看案例中项目安全员吴某某的下场吧。以后,大家自保的唯一手段只能是:无论如何也不能承认对企业违规情况表示知情。大家只能对抗侦查、调查,因为不对抗的唯一后果是变成共犯。试问,有司这样处理本案,对本案的处理、以及将来类似案件的处理有何正面意义?
我想知道,是谁想要这样一个人人自危的氛围。祈望最高法、最高检尽快站出来制止这种乱像吧!
附《刑法》第一百三十四条之一 在生产、作业中违反有关安全管理的规定,有下列情形之一,具有发生重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险的,处一年以下有期徒刑、拘役或者管制:
(一)关闭、破坏直接关系生产安全的监控、报警、防护、救生设备、设施,或者篡改、隐瞒、销毁其相关数据、信息的;
(二)因存在重大事故隐患被依法责令停产停业、停止施工、停止使用有关设备、设施、场所或者立即采取排除危险的整改措施,而拒不执行的;
(三)涉及安全生产的事项未经依法批准或者许可,擅自从事矿山开采、金属冶炼、建筑施工,以及危险物品生产、经营、储存等高度危险的生产作业活动的。
来源:青岛魏律师
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